法学论文
再审程序中适用从旧兼从轻
作者：高震 律师 时间：2017年05月03日
一般认为，作为一个新的法律生效后，对它施行前的行为是否适用，即涉及是否具有溯及力的问题，大都是指实体法领域。如《中华人民共和国刑法》第12条关于“从旧兼从轻原则”的规定就是指：行为人的行为是否构成犯罪，原则上应当以行为时有效的法律为依据作出裁判，但如果行为发生后法律作了变更，并在裁判时新法已经生效施行，且新法不认为是犯罪或者处罚较轻，则新法对其先前的行为就具有溯及力，即应对行为人宣告无罪或者作出处罚较轻的判决。但这一“从旧兼从轻原则”是否适用于程序法，尚无明文规定，似乎也未引起法学界和司法界的重视。
不过，笔者认为，不久前最高人民法院对聂树斌案作出的宣告无罪判决，开创了在刑事审判监督程序中适用从旧兼从轻原则的先例，并将成为实体法运用于再审程序中的成功判例。
最高人民法院在聂案的再审判决书中确认：原审判决认定聂树斌犯故意杀人罪、强奸妇女罪“事实不清、证据不足”，根据1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定“不能认定聂树斌有罪”，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012年修正）及相关司法解释，判决聂树斌无罪。
这个再审判决涉及人民法院在审判监督程序中，适用新法改判纠正二十多年前错判的法律适用问题。正因为如此，聂案宣判后，在最高人民法院紧接着举行的新闻发布会上，新华社记者提出的第一个问题就是：“最高法再审改判聂树斌无罪的主要依据是什么？”
对此，最高法院负责人的回答是：“人民法院审判刑事案件，无论认定被告人有罪还是宣告被告人无罪，都必须坚持以事实为根据、以法律为准绳原则，坚持证据裁判原则，坚持疑罪从无原则，没有证据或者证据不足就不认定犯罪。本案再审也是如此??再审合议庭一致意见认为，原判认定聂树斌故意杀人、强奸妇女的事实不清、证据不足，决定改判聂树斌无罪。”
从再审判决书中我们得知，最高法院在详细论述原审判决存在“九大疑点”的基础上，确认原判“事实不清、证据不足”“不能认定聂树斌有罪”的法律依据是1979年刑事诉讼法的相关规定，而再审改判聂树斌无罪的法律依据是目前正在施行的刑事诉讼法（2012年修订）及相关司法解释。由于1979年刑事诉讼法和2012年刑事诉讼法相距三十多年，必然涉及人民法院在审判监督程序中改判无罪所适用的法律依据问题。
1979年，我国制定了《中华人民共和国刑事诉讼法》，该法自1980年1月1日起施行。经查，聂案再审判决书中所称适用该法的相关规定，应当是指以下内容：
——第一审程序中，人民法院对公诉案件审查后，对于主要事实不清、证据不足的，可以退回人民检察院补充侦查；对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉（第108条）。人民法院对审理终结的公诉案件应当根据查明的事实、证据和有关的法律规定，作出被告人有罪或者无罪、犯的什么罪、适用什么刑罚或者免除刑罚的判决（第120条）。
——第二审程序中，人民法院对上诉、抗诉案件审理后，对原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判（第136条）。第二审审判案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行（第141条）。
——审判监督程序中，人民法院按照审判监督程序重新审判的案件适用何种程序，取决于提起再审的具体情况：如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判；如果原来是第二审案件或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判（第150条）。
通过以上梳理不难发现，1979年刑事诉讼法就人民法院对公诉案件审理后的处理方式，基本上是按“有罪推定”的思路制定的，只字不提被告人可能是无罪之人及在什么情况下应当对被告人宣告无罪的问题。即使“对于不需要判刑”的案件，该法也只是规定“可以要求人民检察院撤回起诉”；而对“主要事实不清、证据不足”的案件，则规定一审中“可以退回人民检察院补充侦查”，二审中“可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”。
如前所述，再审改判聂树斌案无罪的法律依据，应当是指2012年3月14日经全国人民代表大会第二次修正并自2013年1月1日起施行的刑事诉讼法（第一次修正是1996年）。
经对比，两次“大修”后的刑事诉讼法较之1979年刑事诉讼法的一个重大变化，是补充规定了人民法院在一审程序中对被告人“宣告无罪”的法定条件：一是依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；二是证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决（第195条）。而且这一规定当然可以依法适用于二审程序或审判监督程序。
正是经过两次大修后的刑事诉讼法有如此重大的修改补充，最高人民法院在有关适用刑事诉讼法的司法解释中进一步明确：上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判；原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。
通过上述考证发现，1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》并没有规定对“事实不清、证据不足”的案件应当或者可以“宣告无罪”，而只是规定可以“退回补充侦查”；同时，1997年修正后的《中华人民共和国刑法》第12条第2款明确规定“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效”，但在最高人民法院已经依法决定提审聂树斌申诉案件后，本案的法律适用条件则发生了重大变化：一是由于原审判决生效后聂树斌已被执行死刑，故当时刑事诉讼法规定的“退回补充侦查”对本案毫无意义而根本不适用；二是现行刑法有关溯及力的条款中虽然有“依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效”的规定，但这一规定也只是在该原审判决尚未进入审判监督程序并决定重新审判的情况下有效，并不排除当原审判决根据人民法院的再审或提审决定进行重新审判后依法作出新的裁判。
因此，虽然有关本案再审“宣告无罪”判决的法律依据在司法实践中和法学理论上存在争议，但再审判决没有陷入这些争议，而是在对“九大疑点”抽丝剥茧、条分缕析之后，确认原审认定聂树斌犯故意杀人罪、强奸妇女罪“事实不清、证据不足”，直接依据1979年刑事诉讼法、现行刑事诉讼法及其相关司法解释作出宣告无罪的判决，显然是一种司法智慧的体现。
当然，在这份再审判决书中，由于没有附本案所适用的法律依据（应当说这是一个遗憾），而且在我国的三大诉讼法中确实没有规定在包括审判监督程序在内的审判程序中，能否根据从旧兼从轻原则适用“新法”去再审改判原审判决的条款。但笔者认为，从2012年刑事诉讼法第二次大修后最高人民法院据此重新修订的司法解释看，是体现了可以适用“从旧兼从轻原则”的精神的。
如关于在人民法院再审期间是否停止原判决、裁定的执行，修正后的刑事诉讼法第246条补充规定：“人民法院按照审判监督程序审判的案件，可以决定中止原判决、裁定的执行。”这对于之前“再审期间不停止原判决、裁定的执行”的规定而言，显然是对再审案件中的在押被告人非常有利。只是由于这一规定较为原则，司法实践中往往缺乏可操作性。
为此，新司法解释第382条在重申“再审期间不停止原判决、裁定的执行”法律规定的前提下，作了细化：“但被告人可能经再审改判无罪，或者可能经再审减轻原判刑罚而致刑期届满的，可以决定中止原判决、裁定的执行，必要时，可以对被告人采取取保候审、监视居住措施。”
由此可见，上述规定体现了国家法律在刑事审判监督程序中对那些经人民法院依法决定重新审判案件的原审被告人的人权保障的精神，实际上就是刑法中“从旧兼从轻”溯及力原则在程序法中的体现
不过，笔者认为，不久前最高人民法院对聂树斌案作出的宣告无罪判决，开创了在刑事审判监督程序中适用从旧兼从轻原则的先例，并将成为实体法运用于再审程序中的成功判例。
最高人民法院在聂案的再审判决书中确认：原审判决认定聂树斌犯故意杀人罪、强奸妇女罪“事实不清、证据不足”，根据1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定“不能认定聂树斌有罪”，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012年修正）及相关司法解释，判决聂树斌无罪。
这个再审判决涉及人民法院在审判监督程序中，适用新法改判纠正二十多年前错判的法律适用问题。正因为如此，聂案宣判后，在最高人民法院紧接着举行的新闻发布会上，新华社记者提出的第一个问题就是：“最高法再审改判聂树斌无罪的主要依据是什么？”
对此，最高法院负责人的回答是：“人民法院审判刑事案件，无论认定被告人有罪还是宣告被告人无罪，都必须坚持以事实为根据、以法律为准绳原则，坚持证据裁判原则，坚持疑罪从无原则，没有证据或者证据不足就不认定犯罪。本案再审也是如此??再审合议庭一致意见认为，原判认定聂树斌故意杀人、强奸妇女的事实不清、证据不足，决定改判聂树斌无罪。”
从再审判决书中我们得知，最高法院在详细论述原审判决存在“九大疑点”的基础上，确认原判“事实不清、证据不足”“不能认定聂树斌有罪”的法律依据是1979年刑事诉讼法的相关规定，而再审改判聂树斌无罪的法律依据是目前正在施行的刑事诉讼法（2012年修订）及相关司法解释。由于1979年刑事诉讼法和2012年刑事诉讼法相距三十多年，必然涉及人民法院在审判监督程序中改判无罪所适用的法律依据问题。
1979年，我国制定了《中华人民共和国刑事诉讼法》，该法自1980年1月1日起施行。经查，聂案再审判决书中所称适用该法的相关规定，应当是指以下内容：
——第一审程序中，人民法院对公诉案件审查后，对于主要事实不清、证据不足的，可以退回人民检察院补充侦查；对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉（第108条）。人民法院对审理终结的公诉案件应当根据查明的事实、证据和有关的法律规定，作出被告人有罪或者无罪、犯的什么罪、适用什么刑罚或者免除刑罚的判决（第120条）。
——第二审程序中，人民法院对上诉、抗诉案件审理后，对原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判（第136条）。第二审审判案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行（第141条）。
——审判监督程序中，人民法院按照审判监督程序重新审判的案件适用何种程序，取决于提起再审的具体情况：如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判；如果原来是第二审案件或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判（第150条）。
通过以上梳理不难发现，1979年刑事诉讼法就人民法院对公诉案件审理后的处理方式，基本上是按“有罪推定”的思路制定的，只字不提被告人可能是无罪之人及在什么情况下应当对被告人宣告无罪的问题。即使“对于不需要判刑”的案件，该法也只是规定“可以要求人民检察院撤回起诉”；而对“主要事实不清、证据不足”的案件，则规定一审中“可以退回人民检察院补充侦查”，二审中“可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”。
如前所述，再审改判聂树斌案无罪的法律依据，应当是指2012年3月14日经全国人民代表大会第二次修正并自2013年1月1日起施行的刑事诉讼法（第一次修正是1996年）。
经对比，两次“大修”后的刑事诉讼法较之1979年刑事诉讼法的一个重大变化，是补充规定了人民法院在一审程序中对被告人“宣告无罪”的法定条件：一是依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；二是证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决（第195条）。而且这一规定当然可以依法适用于二审程序或审判监督程序。
正是经过两次大修后的刑事诉讼法有如此重大的修改补充，最高人民法院在有关适用刑事诉讼法的司法解释中进一步明确：上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判；原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。
通过上述考证发现，1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》并没有规定对“事实不清、证据不足”的案件应当或者可以“宣告无罪”，而只是规定可以“退回补充侦查”；同时，1997年修正后的《中华人民共和国刑法》第12条第2款明确规定“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效”，但在最高人民法院已经依法决定提审聂树斌申诉案件后，本案的法律适用条件则发生了重大变化：一是由于原审判决生效后聂树斌已被执行死刑，故当时刑事诉讼法规定的“退回补充侦查”对本案毫无意义而根本不适用；二是现行刑法有关溯及力的条款中虽然有“依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效”的规定，但这一规定也只是在该原审判决尚未进入审判监督程序并决定重新审判的情况下有效，并不排除当原审判决根据人民法院的再审或提审决定进行重新审判后依法作出新的裁判。
因此，虽然有关本案再审“宣告无罪”判决的法律依据在司法实践中和法学理论上存在争议，但再审判决没有陷入这些争议，而是在对“九大疑点”抽丝剥茧、条分缕析之后，确认原审认定聂树斌犯故意杀人罪、强奸妇女罪“事实不清、证据不足”，直接依据1979年刑事诉讼法、现行刑事诉讼法及其相关司法解释作出宣告无罪的判决，显然是一种司法智慧的体现。
当然，在这份再审判决书中，由于没有附本案所适用的法律依据（应当说这是一个遗憾），而且在我国的三大诉讼法中确实没有规定在包括审判监督程序在内的审判程序中，能否根据从旧兼从轻原则适用“新法”去再审改判原审判决的条款。但笔者认为，从2012年刑事诉讼法第二次大修后最高人民法院据此重新修订的司法解释看，是体现了可以适用“从旧兼从轻原则”的精神的。
如关于在人民法院再审期间是否停止原判决、裁定的执行，修正后的刑事诉讼法第246条补充规定：“人民法院按照审判监督程序审判的案件，可以决定中止原判决、裁定的执行。”这对于之前“再审期间不停止原判决、裁定的执行”的规定而言，显然是对再审案件中的在押被告人非常有利。只是由于这一规定较为原则，司法实践中往往缺乏可操作性。
为此，新司法解释第382条在重申“再审期间不停止原判决、裁定的执行”法律规定的前提下，作了细化：“但被告人可能经再审改判无罪，或者可能经再审减轻原判刑罚而致刑期届满的，可以决定中止原判决、裁定的执行，必要时，可以对被告人采取取保候审、监视居住措施。”
由此可见，上述规定体现了国家法律在刑事审判监督程序中对那些经人民法院依法决定重新审判案件的原审被告人的人权保障的精神，实际上就是刑法中“从旧兼从轻”溯及力原则在程序法中的体现
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