律师随笔
正当防卫的量刑
作者：高震 律师 时间：2016年09月15日
【法律】
《中华人民共和国刑法》
第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
第二十一条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责的人。
【理解与适用】
一、防卫过当从宽处罚的理解与适用
1．防卫过当的概念及其从宽处罚的依据和意义
防卫过当是指行为人针对不法侵害在实施防卫时明显超过必要限度造成重大损害。防卫过当不是独立的罪名。我国刑法第20条第2款规定，正当防明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。从该条规定看，一般在造成不法侵害人重伤或死亡时，才可能存在防卫过当的问题；仅造成轻伤的，不构成防卫过当。此外，根据该条第三款规定，对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，即使造成不法侵害人伤亡的，枷不构成防卫过当，这在刑法理论上称为特殊正当防卫。
我国刑法规定，对于防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。立法对防卫过当规定予以从宽处罚的理论依据主要在于：(1)从主观上看，通说认为，防卫过当的罪过形式只能是过失或间接故意。防卫人是在具有防卫意识的前提下实施了过当行为，虽然其对于明显超过必要限度造成重大损害具有一定的罪过，但该罪过形式（过失或间接故意）与故意犯罪相比，主观恶性要小得多。(2)从客观上看。防卫过当本意在于制止不法侵害，以维护自身的合法权益，只是对不法侵害人的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，故其社会危害性明显较小。因此，根据罪责刑相适应原则，对防卫过当行为量刑时应当减轻或免除处罚。
2．防卫过当的从宽处罚幅度
鉴于司法实践中防卫过当的情形并不常见，故《量刑指导意见》没有规定应如何掌握防卫过当的从宽处罚幅度，可由各地法院自行规定（2008年《人民蠢院量刑指导意见（试行）》曾作出过相应规定）。根据我国刑法的规定并参照司法实践的经验，一般认为，对于防卫过当的，应当综合考虑不法侵害的性质、防卫所保护的权益性质、防卫过当的程度、防卫的起因及罪过形式等情况确定减轻处罚的幅度，或者依法免除处罚。
一是不法侵害的性质。我国刑法第20条第3款规定，对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。从该规定不难得出，不法侵害的性质和程度不但影响防卫过当的认定，也影响防卫过当应承担的刑事责任大小。一般认为，不法侵害根据其性质和程度可分为犯罪行为和违法行为，前者包括严重危及人身安全的暴力犯罪和一般暴力犯罪，后者包括一般暴力行为、非暴力行为等违法行为。在不法侵害为严重危及人身安全的暴力犯罪时，不构成防卫过当，而属于特殊正当防卫（也称无过当防卫）；在构成防卫过当时，不法侵害为一般暴力犯罪的，其从宽处罚幅度应大于不法侵害为违法行为的情形。
二是防卫所保护的权益性质。防卫的权益对象包括国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。我们认为，凡保护国家、公共利益和人身权利等重大权益而构成防卫过当的，一般可以较大幅度地减轻处罚，甚至考虑免除处罚；对于保护一般财产权利或其他轻微权益的，可给予较小幅度的减轻处罚。
一是防卫过当的程度。防卫过当的程度大小主要通过两方面的比较进行判断。首先是侵害强度与防卫强度的比较。虽然“明显超过必要限度”是构成防卫过当的条件之一，即根据不法侵害的强度与紧迫性等，一般人能判断防卫行为的手段、强度明显缺乏必要性；但必要性仍有“量”上的区别，可从双方的手段、强度、人员多少、现场环境等具体情况进行判断。其次是侵害法益和保护法益之间的大小比较。两者之间的悬殊、失衡程度，影响到过当程度大小的认定。过当程度的大小与量刑从宽幅度的大小比例成反比，过当程度越大，减轻处罚的幅度越小。
四是防卫的起因。防卫起因的正当性影响从宽幅度。尽管防卫都是针对不法侵害，但意义不能完全等同。为保护国家、集体、他人的权益或见义勇为而构成防卫过当的，应给予大幅度减轻处罚或免除处罚。在相互斗殴的场合，如一方逃走或求饶，另一方继续侵害，或者轻微斗殴中一方突然使用凶器，防卫人虽可能构成防卫过当，但对其减轻处罚幅度不宜过大。
五是罪过的形式。一一般认为，防卫过当的罪过形式包括间接故意和过失。不同的罪过形式，体现了防卫人对于明显超过正当防卫必要限度造成重大损害的不同心理状态，进而影响量刑。因此，在过失心理状态下的防卫过当，一般可以考虑大幅度减轻处罚或免除处罚；间接故意心理状态下的防卫过当，一般考虑减轻处罚。
在具体掌握防卫过当的量刑尺度时，还必须注意以下两个问题：一是防卫过当与被害人过错一般不得同时适用。不法侵害的存在是构成防卫过当的前提条件，也就意味着防卫过当的场合被害人均有过错。在具体案件中如存在防卫过当的量刑情节时，不得再认定被害人过错而予以从宽处罚，否则有违禁止重复评价原则。二是防卫过当造成重大损害的程度属于基本犯罪构成事实的范畴，影响罪名和基准刑的确定。基于防卫过当的损害结果一般为造成不法侵害人伤亡，罪过形式一般表现为过失和间接故意，在此情况下，审判实践中多以防卫过当损害结果的不同来确定罪名，常见罪名为过失致人重伤、过失致人死亡和故意伤害、故意杀人。在构成上述罪名的情况下，致一人重伤与或死亡的结果，属于基本犯罪构成事实；超过一人以上重伤或死亡的结果，属于其他影响犯罪构成的犯罪事实，可据此在量刑起点的基础上增加基准刑。
二、避险过当从宽处罚的理解与适用
1．避险过当的概念及其从宽处罚的依据和意义
避险过当是指紧急避险超过必要限度造成不应有的损害。我国刑法第21条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。由于紧急避险是用损害一种法益来保护另一种法益，故不允许通过对另一种法益的无限损害来保护另一种法益，只能在必要的限度内实施避险行为。避险过当不是独立罪名，故只能根据避险行为所符合的犯罪构成要件确定罪名。在刑法理论及立法上，把避险行为是否超过必要限度作为划分紧急避险与避险过当的界限。通说认为，紧急避险的必要限度是指紧急避险所造成的损害小于所避免的损害，即凡是避险行为引起的损害小于所避免的损害，就没有超过必要的限度；凡是避险行为引起的损害大于所避免的损害，就可认定超过必要的限度。在引起的损害与避免的损害相同时，有观点认为，该避险行为没有实质意义，但也不宜认定为犯罪。
对于避险过当，立法规定予以减轻或免除处罚的理论依据主要在于：(l)避险过当本质上是一种避险行为，又是在面临紧急危险的复杂情况下仓促实施的，只不过是因超过必要限度使得造成的损害大于所避免的损害，其社会危害性较小。(2)行为人的主观罪过形式一般为过失，虽不排除间接故意的可能，但行为人也不可能希望或追求损害结果的发生，其主观恶性明显较小。
2．避险过当的从宽处罚幅度
鉴于司法实践中避险过当的情形并不常见，故《量刑指导意见》没有规定应如何掌握避险过当的从宽处罚幅度，可由各地法院自行规定（《量刑指导意见》讨论稿曾作出过规定）。根据我国刑法的规定并参照司法实践的经验，一般认为，对于避险过当的，应当综合考虑避险过当的程度及罪过形式等情况确定减轻处罚的幅度，或者依法免除处罚。在具体案件中，对于避险过当如何掌握从宽处罚幅度，主要从以下两个方面进行确定：
一是避险过当的程度。避险过当的程度也即造成的损害超过所避免的损害的程度。过当程度的大小与量刑从宽幅度的大小比例成反比，过当程度越大，减轻处罚幅度越小。但如何比较、权衡两种法益或损害的大小，既是理论难题也是实践难题。一般认为，公共利益、国家利益大于集体利益，集体利益大于个人利益；生命利益大于身体利益，身体利益大于财产利益。但还要结合具体案件，并根据社会的一般观念进行客观合理的判断。为避免受伤而造成死亡后果、为避免轻伤而造成重伤后果以及为避免财产损失而造成重伤或死亡的，一般只能给予较小幅度的减轻处罚；为避免财产损失而造成更大财产损失的，根据价值之间的差距程度确定减轻幅度或免除处罚。
二是避险过当的罪过形式。避险过当的罪过形式一般为过失或间接故意。对于间接故意的避险过当，其量刑的从宽幅度应小于过失的避险过当。
《中华人民共和国刑法》
第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
第二十一条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责的人。
【理解与适用】
一、防卫过当从宽处罚的理解与适用
1．防卫过当的概念及其从宽处罚的依据和意义
防卫过当是指行为人针对不法侵害在实施防卫时明显超过必要限度造成重大损害。防卫过当不是独立的罪名。我国刑法第20条第2款规定，正当防明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。从该条规定看，一般在造成不法侵害人重伤或死亡时，才可能存在防卫过当的问题；仅造成轻伤的，不构成防卫过当。此外，根据该条第三款规定，对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，即使造成不法侵害人伤亡的，枷不构成防卫过当，这在刑法理论上称为特殊正当防卫。
我国刑法规定，对于防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。立法对防卫过当规定予以从宽处罚的理论依据主要在于：(1)从主观上看，通说认为，防卫过当的罪过形式只能是过失或间接故意。防卫人是在具有防卫意识的前提下实施了过当行为，虽然其对于明显超过必要限度造成重大损害具有一定的罪过，但该罪过形式（过失或间接故意）与故意犯罪相比，主观恶性要小得多。(2)从客观上看。防卫过当本意在于制止不法侵害，以维护自身的合法权益，只是对不法侵害人的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，故其社会危害性明显较小。因此，根据罪责刑相适应原则，对防卫过当行为量刑时应当减轻或免除处罚。
2．防卫过当的从宽处罚幅度
鉴于司法实践中防卫过当的情形并不常见，故《量刑指导意见》没有规定应如何掌握防卫过当的从宽处罚幅度，可由各地法院自行规定（2008年《人民蠢院量刑指导意见（试行）》曾作出过相应规定）。根据我国刑法的规定并参照司法实践的经验，一般认为，对于防卫过当的，应当综合考虑不法侵害的性质、防卫所保护的权益性质、防卫过当的程度、防卫的起因及罪过形式等情况确定减轻处罚的幅度，或者依法免除处罚。
一是不法侵害的性质。我国刑法第20条第3款规定，对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。从该规定不难得出，不法侵害的性质和程度不但影响防卫过当的认定，也影响防卫过当应承担的刑事责任大小。一般认为，不法侵害根据其性质和程度可分为犯罪行为和违法行为，前者包括严重危及人身安全的暴力犯罪和一般暴力犯罪，后者包括一般暴力行为、非暴力行为等违法行为。在不法侵害为严重危及人身安全的暴力犯罪时，不构成防卫过当，而属于特殊正当防卫（也称无过当防卫）；在构成防卫过当时，不法侵害为一般暴力犯罪的，其从宽处罚幅度应大于不法侵害为违法行为的情形。
二是防卫所保护的权益性质。防卫的权益对象包括国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。我们认为，凡保护国家、公共利益和人身权利等重大权益而构成防卫过当的，一般可以较大幅度地减轻处罚，甚至考虑免除处罚；对于保护一般财产权利或其他轻微权益的，可给予较小幅度的减轻处罚。
一是防卫过当的程度。防卫过当的程度大小主要通过两方面的比较进行判断。首先是侵害强度与防卫强度的比较。虽然“明显超过必要限度”是构成防卫过当的条件之一，即根据不法侵害的强度与紧迫性等，一般人能判断防卫行为的手段、强度明显缺乏必要性；但必要性仍有“量”上的区别，可从双方的手段、强度、人员多少、现场环境等具体情况进行判断。其次是侵害法益和保护法益之间的大小比较。两者之间的悬殊、失衡程度，影响到过当程度大小的认定。过当程度的大小与量刑从宽幅度的大小比例成反比，过当程度越大，减轻处罚的幅度越小。
四是防卫的起因。防卫起因的正当性影响从宽幅度。尽管防卫都是针对不法侵害，但意义不能完全等同。为保护国家、集体、他人的权益或见义勇为而构成防卫过当的，应给予大幅度减轻处罚或免除处罚。在相互斗殴的场合，如一方逃走或求饶，另一方继续侵害，或者轻微斗殴中一方突然使用凶器，防卫人虽可能构成防卫过当，但对其减轻处罚幅度不宜过大。
五是罪过的形式。一一般认为，防卫过当的罪过形式包括间接故意和过失。不同的罪过形式，体现了防卫人对于明显超过正当防卫必要限度造成重大损害的不同心理状态，进而影响量刑。因此，在过失心理状态下的防卫过当，一般可以考虑大幅度减轻处罚或免除处罚；间接故意心理状态下的防卫过当，一般考虑减轻处罚。
在具体掌握防卫过当的量刑尺度时，还必须注意以下两个问题：一是防卫过当与被害人过错一般不得同时适用。不法侵害的存在是构成防卫过当的前提条件，也就意味着防卫过当的场合被害人均有过错。在具体案件中如存在防卫过当的量刑情节时，不得再认定被害人过错而予以从宽处罚，否则有违禁止重复评价原则。二是防卫过当造成重大损害的程度属于基本犯罪构成事实的范畴，影响罪名和基准刑的确定。基于防卫过当的损害结果一般为造成不法侵害人伤亡，罪过形式一般表现为过失和间接故意，在此情况下，审判实践中多以防卫过当损害结果的不同来确定罪名，常见罪名为过失致人重伤、过失致人死亡和故意伤害、故意杀人。在构成上述罪名的情况下，致一人重伤与或死亡的结果，属于基本犯罪构成事实；超过一人以上重伤或死亡的结果，属于其他影响犯罪构成的犯罪事实，可据此在量刑起点的基础上增加基准刑。
二、避险过当从宽处罚的理解与适用
1．避险过当的概念及其从宽处罚的依据和意义
避险过当是指紧急避险超过必要限度造成不应有的损害。我国刑法第21条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。由于紧急避险是用损害一种法益来保护另一种法益，故不允许通过对另一种法益的无限损害来保护另一种法益，只能在必要的限度内实施避险行为。避险过当不是独立罪名，故只能根据避险行为所符合的犯罪构成要件确定罪名。在刑法理论及立法上，把避险行为是否超过必要限度作为划分紧急避险与避险过当的界限。通说认为，紧急避险的必要限度是指紧急避险所造成的损害小于所避免的损害，即凡是避险行为引起的损害小于所避免的损害，就没有超过必要的限度；凡是避险行为引起的损害大于所避免的损害，就可认定超过必要的限度。在引起的损害与避免的损害相同时，有观点认为，该避险行为没有实质意义，但也不宜认定为犯罪。
对于避险过当，立法规定予以减轻或免除处罚的理论依据主要在于：(l)避险过当本质上是一种避险行为，又是在面临紧急危险的复杂情况下仓促实施的，只不过是因超过必要限度使得造成的损害大于所避免的损害，其社会危害性较小。(2)行为人的主观罪过形式一般为过失，虽不排除间接故意的可能，但行为人也不可能希望或追求损害结果的发生，其主观恶性明显较小。
2．避险过当的从宽处罚幅度
鉴于司法实践中避险过当的情形并不常见，故《量刑指导意见》没有规定应如何掌握避险过当的从宽处罚幅度，可由各地法院自行规定（《量刑指导意见》讨论稿曾作出过规定）。根据我国刑法的规定并参照司法实践的经验，一般认为，对于避险过当的，应当综合考虑避险过当的程度及罪过形式等情况确定减轻处罚的幅度，或者依法免除处罚。在具体案件中，对于避险过当如何掌握从宽处罚幅度，主要从以下两个方面进行确定：
一是避险过当的程度。避险过当的程度也即造成的损害超过所避免的损害的程度。过当程度的大小与量刑从宽幅度的大小比例成反比，过当程度越大，减轻处罚幅度越小。但如何比较、权衡两种法益或损害的大小，既是理论难题也是实践难题。一般认为，公共利益、国家利益大于集体利益，集体利益大于个人利益；生命利益大于身体利益，身体利益大于财产利益。但还要结合具体案件，并根据社会的一般观念进行客观合理的判断。为避免受伤而造成死亡后果、为避免轻伤而造成重伤后果以及为避免财产损失而造成重伤或死亡的，一般只能给予较小幅度的减轻处罚；为避免财产损失而造成更大财产损失的，根据价值之间的差距程度确定减轻幅度或免除处罚。
二是避险过当的罪过形式。避险过当的罪过形式一般为过失或间接故意。对于间接故意的避险过当，其量刑的从宽幅度应小于过失的避险过当。
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