律师随笔
关于上诉发回重审案件重审判决后确需改判的应当通过何种程序进行的答复
作者：高震 律师 时间：2017年03月07日
最高人民法院研究室
法研〔2014〕26号
上海市高级人民法院：
你院沪高法〔2013〕279号《关于上诉发回重审案件重审判决后确需改判的应当通过何种程序进行的请示》收悉。经研究，答复如下：
根据刑事诉讼法第二百二十六条第一款规定，对被告人上诉、人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的，只要人民检察院没有补充起诉新的犯罪事实，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出维持原判的判决后，人民检察院抗诉的，第二审人民法院也不得改判加重被告人的刑罚。
此复。
解读《关于上诉发回重审案件重审判决后确需改判的应当通过何种程序进行的答复》
2013年8月16日，上海市高级人民法院就上诉发回重审案件重审判决后确需改判的应当通过何种程序进行的问题请示最高人民法院[《关于上诉发回重审案件重审判决后确需改判的应当通过何种程序进行的请示》(沪高法〔2013〕279号)]。经认真研究，征求有关部门意见，并经2014年1月28日最高人民法院刑事审判专业委员会第211次会议审议通过，最高人民法院研究室于2014年2月24日作出《最高人民法院研究室关于上诉发回重审案件重审判决后确需改判的应当通过何种程序进行的答复》(法研〔2014〕26号，以下简称《答复》)。现就《答复》所涉问题由来、相关考虑及经过解读如下。
一、问题由来
2010年9月13日，上海市某区检察院以被告人犯合同诈骗罪、职务侵占罪、挪用资金罪提起公诉，指控被告人合同诈骗500万元、职务侵占317万余元、挪用资金80万元。某区法院于2011年6月作出一审判决，判决认定被告人合同诈骗500万元成立，以合同诈骗罪判处其有期徒刑十二年，并处罚金人民币50万元；同时职务侵占156万余元，以职务侵占罪判处其有期徒刑八年，两罪合并执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币50万元。即对指控的317万元职务侵占的160万元未予认定，对指控挪用资金80万元认为主体身份不符合法律规定而未予认定。
一审判决后，被告人上诉，公诉机关未抗诉。2013年2月4日，上海市某中院以事实不清、证据不足为由发回重审。发回重审后，公诉机关补充了新的证据，但重审指控被告人的犯罪事实与原审指控一致，未作变更或者增加。结合新证据，某区法院重审初步意见认为，被告人合同诈骗500万元不成立，指控的职务侵占317万余元全部成立，挪用资金80万元成立，即对原审判决减少合同诈骗罪，但将原审判决认定的职务侵占156万余元增加到317万余元，并增加原审判决未予认定的挪用资金罪的罪名。
本案系发回重审案件。修改后刑事诉讼法第二百二十六条明确规定：“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑事诉讼法解释》)第三百二十七条规定：“被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。”据此，发回重审案件加重被告人刑罚需要同时满足“有新的犯罪事实”和“人民检察院补充起诉”两个条件。而本案中原审未认定的部分职务侵占事实和全部挪用资金事实均不属“新的犯罪事实”，公诉机关只是补充了新的证据，并未补充起诉，故某区法院的重审一审判决无疑不能加重刑罚和增加罪名。但重审一审判决作出后，能否、具体通过何种程序改判加重刑罚和增加罪名，存在不同认识。上海市高级人民法院审判委员会经研究讨论，认为上述问题属于案件审判中的法律适用问题，遂请示最高人民法院。
二、主要争议问题
上海高院的请示问题是，对上诉案件，二审法院发回重审后，原审法院重审期间，未发现新的犯罪事实，检察机关未补充起诉，但补充提供新的证据，导致案件确需改判的，应当具体通过何种程序改判加重刑罚和增加罪名？对此形成了三种不同意见：
第一种意见认为，只能在判决生效后，通过检察机关抗诉启动再审程序，即“抗诉再审”，改判加重刑罚和增加罪名。
第二种意见认为，除判决生效后通过抗诉启动再审程序改判外，也可以在重审二审程序中通过检察机关抗诉，即“抗诉二审”，改判加重刑罚和增加罪名。主要考虑是：(1)修改后刑事诉讼法第二百二十六条第二款规定：“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”据此，人民检察院抗诉的不受上诉不加刑的限制。(2)修改后刑事诉讼法第二百二十六条第一款仅规定了原审重审不得加重被告人的刑罚，在“抗诉二审”确认“起诉再次指控的事实和罪名”的情况下，无法适用该条款的规定维持原判。(3)“抗诉二审”维持原判后再进行“抗诉再审”，虽然突出了上诉不加刑的被告人权利保护价值，但却是以付出一审、二审、再审一审甚至再审二审等四个程序的诉讼效率为代价的，严重妨碍正当诉讼效率价值的实现。而通过“抗诉二审”改判加重刑罚和增加罪名，兼顾了上诉不加刑的被告人权利保护价值和诉讼程序效率价值的平衡。
第三种意见认为，前两种意见均缺乏法律依据，不应改判加重刑罚和增加罪名。主要考虑是：根据修改后刑事诉讼法及司法解释的有关规定，抗诉的提起，需以重审判决或者后续二审裁判确有错误为前提，“抗诉再审”或者“抗诉二审”的改判也需同样的前提。在重审判决或者后续二审裁判认定事实证据无误，适用法律正确，并且依法对“起诉再次指控的事实和罪名”不加重刑罚和增加罪名的情况下，没有提起抗诉和改判的法律依据。
三、答复意见及理由
经综合各方意见慎重研究认为，根据修改后刑事诉讼法第二百二十六条第一款规定，对被告人上诉、人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的，只要人民检察院没有补充起诉新的犯罪事实，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出维持原判的判决后，人民检察院抗诉的，第二审人民法院也不得改判加重被告人的刑罚。主要考虑如下：
(一)“有新的犯罪事实”和“人民检察院补充起诉”之认定
根据修改后刑事诉讼法第二百二十六条和《刑事诉讼法解释》第三百二十七条的规定，发回重审案件加重被告人刑罚需要同时满足“有新的犯罪事实”和“人民检察院补充起诉”两个条件。所谓“新的犯罪事实”，是指原起诉书中没有的犯罪事实，对于认定数额有误的情况，不属于发现了“新的犯罪事实”。 所谓“人民检察院补充起诉”，是指人民检察院在发回重审前指控的犯罪事实的基础上，又增加指控了新的犯罪事实，以及变更原指控事实的情况，但不包括未改变事实，仅补充新的证据的情况。
因此，对于以下几种情形，不符合“有新的犯罪事实”和“人民检察院补充起诉”两个条件，不得加重被告人的刑罚：
(l)原审人民法院重新审判时，将原来没有认定的人民检察院指控的事实予以认定的；
(2)第二审人民法院以事实不清，证据不足发回重审，原审人民法院和人民检察院补充了新的证据，使原有事实得以查清，证据确实、充分的。
就本案而言，上海市某中院以事实不清、证据不足为由发回重审后，公诉机关补充了新的证据，但重审指控被告人的犯罪事实与原审指控一致，未作变更或者增加。因此，原审未认定的部分职务侵占罪和全部挪用资金罪均不属于“有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉”的情形。在发回重审过程中，对于原审判决未认定而重审起诉再次指控的事实和罪名，法律明确规定不能加重刑罚和增加罪名，故重审一审判决无疑不能加重刑罚和增加罪名。
(二)“抗诉二审”改判加重刑罚和增加罪名之否定
经研究认为，对被告人上诉、人民检察院未提出抗诉的案件，发回重审后人民检察院没有补充起诉新的犯罪事实的，原审人民法院依法作出维持原判的判决后，也不能通过“抗诉二审”改判加重刑罚和增加罪名。主要考虑如下：
第一，为进一步严格贯彻上诉不加刑原则，避免利用发回重审变相加重刑罚，修改后刑事诉讼法第二百二十六条第一款明确规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”如允许“抗诉二审”改判加重刑罚和增加罪名，则修改后刑事诉讼法上述规定的宗旨将会在很大程度上落空。而且，对在重审一审期间未发现新的犯罪事实，人民检察院未补充起诉而只是补充提供部分新的证据的案件，原审法院作出与此前相同的判决，乃是修改后刑事诉讼法第二百二十六条的明确要求，并不存在任何错误；修改后刑事诉讼法第二百一十七条规定，地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定“确有错误”的，才能向上一级人民法院提出抗诉，据此，在原审法院依法作出与此前相同的判决后，人民检察院是否有权提起抗诉实际上都是值得讨论的。
第二，对修改后刑事诉讼法第二百二十六条第二款规定的“人民检察院提出抗诉的，不受前款规定的限制”应当作符合修法精神的理解。这里的“提出抗诉”明显是指在原审程序中提出抗诉，而非在重审程序中提出抗诉。否则，修改后刑事诉讼法第二百二十六条第一款的新增规定就将失去实际意义，很不合理：对发回重审的案件，如未发现被告人有新的犯罪事实，人民检察院未补充起诉，原审法院不得加重刑罚，但宣判后人民检察院抗诉的，二审法院即可加重，那么原审法院不得加重刑罚的规定还有何意义？何不由原审法院直接改判加重？
需要注意的是，对于对被告人上诉、人民检察院未提出抗诉的案件，发回重审后人民检察院没有补充起诉新的犯罪事实的，原审人民法院作出的判决，相比原判减轻刑罚和减少罪名的，人民检察院可以提出抗诉。二审法院经审理认为人民检察院抗诉成立的，可以在原判刑罚和罪名范围内改判加重刑罚和增加罪名。例如，对于原判以盗窃罪、故意伤害罪判处七年有期徒刑的案件，被告人上诉、人民检察院未提出抗诉，发回重审后人民检察院没有补充起诉新的犯罪事实的，原审人民法院以故意伤害罪判处被告人有期徒刑三年，对盗窃罪未予认定的。此种情形下，对于检察机关抗诉的，二审法院经审查认定抗诉成立的，可以对被告人加重刑罚、增加罪名，但不得超过原判“以盗窃罪、故意伤害罪判处七年有期徒刑”，另行增加其他罪名和判处更高的刑罚。
(三)“抗诉再审”改判加重刑罚和增加罪名之把握
对上诉案件，二审法院发回重审后，原审法院重审期间，未发现新的犯罪事实，检察机关未补充起诉，但补充提供新的证据，原审法院根据修改后刑事诉讼法第二百二十六条的规定作出判决后，能否通过检察机关抗诉再审或人民法院自行决定再审改判加重刑罚和增加罪名，是一个尚有争议的问题。征求意见过程中，有意见认为，在一般情况下亦不能通过启动再审加重被告人的刑罚。但是，也有意见认为，此种情形可以启动再审程序，因实践中情况较为复杂，且该类案件较少，不宜明确规定该类案件不得进入再审程序。
《刑事诉讼法解释》第三百二十五条规定，审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻，必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。起草过程中，关于这一规定，有意见要求删除。理由是：修改后刑事诉讼法对限制发回重审和上诉不加刑原则都予以了进一步完善，体现了二审不得加重被告人刑罚的理念，裁判非属明显错误的，不能发回重审和启动再审；确属错误需要改判的，可由检察机关抗诉来启动再审，不会影响再审程序的启动和对错误裁判的纠正，如规定此内容，易遭人民法院主动启动再审加重被告人刑罚的非议。经研究认为，此问题争论已久，经多次征求各方意见特别是法院系统意见，考虑到司法实践情况的复杂性，最后仍保留了本规定。但实践中应慎重把握，一般情况下不能通过启动再审加重被告人的刑罚。一些中级法院反映，个别基层法院法官利用上诉不加刑原则，对部分被告人所判刑罚明显不适当，特别是畸轻的情况较为普遍，并勾结个别检察人员，使其不抗诉，以达到非法目的。如删除可依照审判监督程序重新审判的规定，则无法纠正一些明显错误的案件，司法公正将受影响。
综上，对被告人上诉、人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判，人民检察院没有补充起诉新的犯罪事实的，可否通过检察机关抗诉再审或人民法院自行决定再审的方式予以改判，不宜作出统一规定。而且，对上述案件，能否启动再审程序实际是值得讨论的。因原审法院根据修改后刑事诉讼法的规定所作出的判决，并无错误；而根据修改后刑事诉讼法第二百四十三条的规定，无论是检察机关抗诉再审，还是人民法院自行决定再审，都必须以原判“确有错误”为条件。基于此，《答复》对可否通过判决生效后启动再审程序加重刑罚和增加罪名问题未予明确，留待司法实践根据具体情况自行处理。
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