律师随笔
上海市高级人民法院刑二庭涉外刑事案件法律适用问题解答
作者：高震 律师 时间：2017年10月30日
一、国籍身份的确定
1、被告人入境时使用的证件于案发后被确认无效，而被告人又主张自己是证件签署国公民的，如何确定国籍？
答：应当根据下列查证情况分别处理：
（1) 如果证件签署国大使馆或者领事馆书面确认被告人为本国公民的，以确认证明为认定国籍的依据。
（2) 如果证件签署国否定被告认为本国公民的，以公安机关会同外事部门查明的为准，如果查明被告认为第三国公民的，认定被告人为第三国公民，确实无法查明的，对被告人应当以无国籍人员对待。
（3) 如果证件签署国与我国无外交关系，也无与我国有外交关系的利益代管国，既无法确认也无法排除被告人的国籍主张的，应当按被告人自报国籍作客观表述。
2、被告人否定自己为证件签署国公民，主张为第三国公民的，如何确定国籍？
答：应当根据下列情况分别处理：
（1) 如果第三国确认被告人为本国公民，以确认证明为认定国籍的依据。
（2) 如果第三国否定被告人为本国公民，而证监签署国确认其为本国公民的，以证件为认定国籍的依据。
（3) 如果第三国和证件签署国均确认被告人为本国公民的，认定被告人具有双重国籍。
（4) 如果第三国和证件签署国均否认被告人为本国公民，而且也无法确认被告人为其他国家公民的，对被告人应当以无国籍人员论。
（5) 如果第三国与我国无外交关系，也无与我国有外交关系的利益代管国，而证监签署国又否认被告人为本国公民，因而既无法确认也无法排除被告人之国籍主张的，按照被告人自报国籍作客观表述。
（6) 如果第三国与证件签署国均与我国无外交关系，也无与我国有外交关系的利益代管国，应查明被告人否定自己为证件签署国公民的理由是否成立，然后根据具体情况分别按被告人自报国籍作客观表述，或者确认证件国国籍。
3、被告人无法提供任何能够证明其国籍的有效证件，但又主张自己是某国公民的，如何确定国籍？
答：应当根据下列查证结果分别处理：
（1) 如果被主张国确认被告人为本国公民，以确认证明为认定国籍的依据。
（2) 如果被主张国否定被告人为本国公民，对被告人应当以无国籍人员论。
（3) 如果被主张国与我国无外交关系，也无与我国有外交关系的利益代管国，因而既无法确认也无法排除被告人之国籍主张的，按被告人自报国籍作客观表述。
4、被告人持《中华人民共和国旅行证》以我国台湾地区居民的身份入境，同时又持有其他国家护照的，如何确定国籍？
答：我国不承认双重国籍，按照2001年4月外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部等在京联合召开《关于处理涉外案件若干问题的规定》执行情况讨论会会议纪要，如被告人同时持有外国（甚至多国）有效护照和我国有效身份证件，应当以其入境时持有的证件为准。即被告人持《中华人民共和国旅行证》以我国台湾地区居民的身份入境，视为中国公民。如果持外国护照入境的，以护照确定身份。如果被告人多次入境的，以最后一次入境时所持的有效证件确定被告人身份。如对被告人的身份确有疑问的，由公安机关出入境管理部门协助予以查明，并通报同级人民政府外事部门。
二、刑罚适用问题
1、在对外国籍被告人裁量刑罚时，是否可以考虑被告人所属国的有关刑法规定？
答：对于这一问题，既要考虑我国国家主权原则、国民待遇原则，同时也要在刑罚个别化原则下兼顾被告人所属国刑事法律的规定。具体而言，在对被告人裁量刑罚时，首先必须按照我国刑法规定，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质和对于社会的危害程度依法在我国刑法规定的法定刑幅度内确定被告人应当判处的刑罚，被告人没有减轻处罚情节，非经法定核准程序，不得在法定刑幅度以下判处刑罚。其次，如果被告人所属国法律的相关规定轻于我国，甚至不认为是犯罪的，一般情况下在对被告人量刑时应当酌情从轻。因为在通常情况下被告人受其所属国法律的影响较深，被告人所属国法律的相关规定能够反映被告人人身危险性的大小。如果被告人所属国对其所犯罪行的刑罚规定较轻，甚至不认为其行为构成犯罪，说明其犯罪的主观恶性和人身危险性均较小，从刑罚个别化及罪刑相适应原则出发，可以对被告人酌情从轻判处。这样的判决也容易使被告人及其所属国接受，同时又可以降低司法成本。但是，如果被告人所属国法律的相关刑罚规定重于我国刑罚规定的，不得以此为由对被告人酌情从重处罚，这是由我国罪刑法定原则所决定的。
２、对外国籍被告人能否使用管制或者缓刑？
答：《全国法院审理涉外、涉侨、涉港澳台刑事案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）指出，对外国籍被告人是否适用管制刑，要看是否有条件执行。对在我国没有相对稳定的住所及单位的外国籍被告人，不宜判处管制。对有条件执行管制刑的，可以依法适用管制刑。同理，对外国籍被告人是否适用缓刑，也要看是否有执行缓刑的条件。如果没有执行缓刑的条件，不能适用缓刑。如果有执行缓刑的条件的，可以依法适用缓刑。对外国籍被告人是否适用管制或缓刑，应当综合考虑各种因素，如被告人在我国是否有固定的住所、家庭、工作单位，在我国是否能够独立或者依靠家庭成员生活。对外国籍被告人拟判处管制、缓刑，而其合法居留权尚未解决的，应当事先同公安机关协调解决被告人合法居留权的问题。
3、对外国籍被告人如何适用驱逐出境？
答：《纪要》指出，对外国籍被告人如何适用驱逐出境，既要考虑被告人犯罪的性质、情节、后果、也要考虑国家间的关系及国际斗争的需要。对于被告人犯罪情节轻微、危害不大或者患有严重疾病、传染病等不宜在中国监狱关押的，可以独立适用驱逐出境。对于论罪应当判处较重刑罚但根据实际情况认为可以独立适用驱逐出境的，应当报高级人民法院审核。对附加驱逐出境的适用，要根据具体案情和处理与有关国家关系的需要决定。对于犯有危害国家安全、严重危害社会治安等严重犯罪的外国被告人，应当附加驱逐出境；对于罪行较轻且在我国境内有企业、财产，刑满后需继续留驻我国的被告人，可不附加驱逐出境。
4、被判处无期徒刑或者死缓的外国籍被告人能否同时附加适用驱逐出境？
答：对于判处无期徒刑或者死缓的外国籍被告人，不宜在判决主文中附加适用驱逐出境，否则与主刑的字面含义相矛盾。虽然我国刑法规定判处无期徒刑或者死缓的犯罪分子，于刑罚执行期间在一定条件下可以减刑或者假释，但是否减刑或假释，在判决时均是不确定的。故不能以此为依据对被告人附加适用驱逐出境。如果被告人被减刑或者假释，刑罚执行完毕，可以由公安机关以被告人违反我国《外国人入境出境管理法》第十六条“对不遵守中国法律的外国人，中国政府主管机关可以缩短其在中国停留的期限或者取消其在中国居留的资格”为依据驱逐出境。
5、被判处无期徒刑或者死缓的外国籍被告人能否在减刑或者假释裁定中决定驱逐出境？
答：驱逐出境是刑罚的一种，只能在经过审理后作出的判决中依法宣告，而不能在减刑或假释的裁定中增加适用，否则，既与法理不合，也剥夺了被告人的辩护权和上诉权。
6、对无国籍被告人能否适用驱逐出境？
答：按照《外国人入境出境管理法》第三十一条的规定，外国人是指依照《中华人民共和国国籍法》不具有中国国籍的人，无国籍被告人系非中国公民，属于外国人，故对无国籍被告人可以适用驱逐出境。
7、如果被告人犯数罪，如何适用驱逐出境？
答：驱逐出境是一种附加刑，必须在宣告刑中先予表述，然后再在执行刑中予以表述，而不能仅仅在数罪并罚后的执行刑中表述。因为我国刑法规定对犯罪的外国人“可以”而不是“必须”驱逐出境，考虑到裁判的简洁，在技术上可以选择一个量刑最重的罪名在宣告刑中附加驱逐出境，其他罪名不表述驱逐出境，然后在执行刑中决定驱逐出境。
三、翻译问题
1、被告人以翻译人员参加过侦查、审查起诉或一审程序为由，申请翻译人员回避的，如何处理？
答：我国刑诉法和最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（以下简称“刑诉法解释”）及其他司法解释均没有规定翻译人员参加过侦查、审查起诉或一审程序的，应当在其他诉讼阶段回避。按照“刑诉法解释”第三十一条，参加过本案侦查、起诉的侦查人员、检察人员，或者是在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员，不得参与本案的其他阶段或者程序的工作。翻译人员系以其专业知识参与到诉讼中从事技术性工作的人员，其虽系诉讼参与人，但不属于侦查人员、检察人员和合议庭组成人员，故被告人以翻译人员参加过侦查、审查起诉或一审程序为由，申请翻译人员回避的，应当驳回申请，不予准许。
2、翻译人员的费用如何承担？
答：“刑诉法解释”第三百一十九条规定：“人民法院审判涉外刑事案件”，使用中华人民共和国通用的语言、文字，应当为外国籍被告人提供翻译。如果外国籍被告人通晓中国语言、文字，拒绝他人翻译的，应当由本人出具书面声明，或者将他的口头声明记录在卷。诉讼文书为中文本，应当附有被告人通晓的外文译本，译本不加盖人民法院印章，以中文本为准。翻译费用由被告人承担。”对于这一规定，目前存在两种解释，一种理解认为，在审判程序中的所有翻译费用包括翻译人员出庭的费用都应当由被告人承担；另一种理解认为，只有诉讼文本的翻译费用才能由被告人承担，其他费用不应当由被告人承担。经研究认为，第二种理解是正确的。只有诉讼文本的翻译费用才能由被告人承担，翻译人员出庭翻译等费用，均不应当由被告人承担。如果被告人经济困难，则文本翻译费也可以免除。因为保障外国籍被告人在法庭上获得翻译的权力是其有效地参加诉讼，从而获得公正审判的前提条件。而且，为外国籍被告人免费提供翻译也是国际上通行的做法，如《公民权利和政治权利国际公约》第十四条规定：“如他（指被告人）不懂或不会说法庭上所用的语言，能免费获得译员的援助。”
二00八年九月二十二日
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