（上海市高级人民法院审判委员会二ＯＯＯ年第２４次会议审议通过）  ２０００年６月１２日上海市高级人民法院印发   沪高法（２０００）３１２号   本市各级人民法院：   　　为了依法惩处毒品犯罪，根据刑法的有关规定，现就审理毒品犯罪案件具体应用法律的若干问题提出如下意见，供参照执行。   　　一、关于毒品犯罪案件的定罪问题   　　走私、贩卖、运输、制造毒品罪是一个选择性罪名；行为人实施了走私、贩卖、运输、制造毒品行为之一的，应以行为人实际实施的行为确定罪名。如行为人准备将毒品带往异地贩卖，在运输途中被抓获的，应当认定运输毒品罪。如果行为人实施了其中两种以上行为的，如将毒品走私入境后又予以贩卖的，则应认定走私、贩卖毒品罪（罪名排列以刑法条文规定的顺序为准），不实行数罪并罚。   　　走私、贩卖、运输、制造同一宗毒品的，毒品数量不重复计算；不是同一宗毒品的，毒品数量累计计算。   　　二、关于走私、贩卖、运输毒品罪与非法持有毒品罪的认定问题   　　１．走私毒品罪，是指明知是毒品而非法将其运输、携带、邮寄进出国（边）境的行为和直接向走私人非法收购走私进口的毒品（俗称一道贩子）的行为。对于走私毒品入境的行为，只要行为人将毒品带至我国（边）境线内即为本罪的既遂，而不问是否通过海关检查；对于走私毒品出境的行为，只要有证据证明行为人已将毒品带至运输出境的动态过程即为本罪的既遂，而不问是否已将毒品走私出境。如行为人在办理邮寄出境手续时被查获毒品的，应当认定走私毒品罪的既遂。   　　２．贩卖毒品罪，是指明知是毒品而非法销售和以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。只要行为人将毒品现实地带入了交易环节的（即贩毒者已将毒品带到购买者面前着手交易的），不论是否完成交易行为，均应以贩卖毒品罪的既遂论处。如果有证据证明行为人以贩卖为目的而购买了毒品或正在向贩毒者购进毒品的，亦应认定为贩卖毒品罪的既遂。如果没有证据证明正在购买毒品者在主观上具有贩卖的目的（如系为自己吸食），而涉毒数量达到了刑法第３４８条规定的最低标准的，应当以非法持有毒品罪定罪处刑。由于该种处于交易状态下的毒品应当视为在买卖双方的共同控制支配之下，故对于构成非法持有毒品罪的购买者，可以酌情从轻处罚。   　　３．运输毒品罪，是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法予以非法运送的行为。在具体认定中，一般包括三种情况：   　　一是有证据证实行为人以长途贩运为目的而实施了携带、邮寄、利用他人或使用交通工具非法运送毒品的行为；如行为人已将毒品带上从事长途运输的交通工具、或带入火车站、候机楼、或者正在办理邮寄外地的手续等行为，均应认定运输毒品的既遂。   　　二是行为人虽系在短途内携带毒品行走或乘车运行，但有证据证明行为人所携带的毒品系以贩卖为目的、且尚未进入交易环节的（即未与购毒者见面着手交易行为的），也可以认定运输毒品罪的既遂。如果行为人随身携带毒品已经进入了交易环节的，则应以贩卖毒品罪的既遂论处。因为从证据角度讲，一般只有在此环节抓获毒品犯罪分子的，才足以认定本罪。倘若行为人随身携带数量较大的毒品，没有证据证实其毒品来源和去向的，则应当以非法持有毒品罪论处。   　　三是有证据证实行为人系受他人雇佣在短途内运送毒品（如作为购毒者的“特情”能够提供有关的证据），行为人在途中被抓获而雇佣者逃逸的，这时行为人的运送行为既不能作为雇佣者的共犯而认定贩卖毒品罪的既遂；也不能单纯根据其本人的行为尚未进入实际的毒品交易环节而认定贩卖毒品罪的未遂。从证据的可靠性和处罚的适当性上考虑，对此应当认定运输毒品罪的既遂。   　　行为人在长途运行中随身携带数量不大（如海洛因５０克以下）的毒品，且有证据证明行为人自己也将吸食其中的毒品的，一般应当认定运输毒品罪，酌情从轻处罚。如果确有证据证明行为人所携带的毒品仅用于自己吸食，不会向社会扩散的，可以认定非法持有毒品罪。如果行为人随身携带很少数量的毒品（如海洛因５克左右），具有证据证明系供自己吸食的，也可以依法认定为情节显著轻微危害不大的行为，不以犯罪论处。   　　三、关于毒品共同犯罪案件的认定与处罚问题   　　１．毒品买卖的双方在客观行为上必然相互连接，但其分别实行的是买和卖两个不同的行为，其主观故意内容也有区别，故毒品买卖双方的行为一般不能以共同犯罪论处。对于不能查明买方购买毒品的真实用途的案件，不能以系贩卖毒品者的帮助犯为由，认定为贩卖毒品罪的共犯；也不能单纯以所购买的毒品数量巨大一个事实为据，推定为贩卖毒品罪，该种情形一般应当以非法持有毒品罪定罪处刑。   　　２．多人分别对同一宗毒品实施了购买、运输、窝藏、转移、出售等行为之一的，如果有证据证实其事前进行了共同贩卖毒品的合谋、商议，然后分工协作、分担实行不同行为的，应当以其共同预谋实施的目的行为确定罪名，即应当认定为贩卖毒品罪的共同犯罪。如果没有证据证实其中的行为人参与了事前的共同谋议，现有证据只能证明其系临时受人雇佣或指使，单纯实施了运输、窝藏或转移毒品的行为，其主观上对雇佣者的贩毒行为也只是凭推测或估计而有所知悉的，则应当以其具体实施的行为确定罪名，即分别认定运输、窝藏或转移毒品罪。   　　３．对于涉毒数量大、可能判处死刑的共同犯罪案件，应当尽力查明各名共同犯罪人的相互关系、在共同犯罪中所处的地位以及所起作用的大小，以正确分清主从犯，分化瓦解犯罪分子。对于在共同犯罪中具有起意贩毒、为主出资、控制、指挥他人实施贩运毒品等行为的人，应当认定为主犯，依法予以严惩。对于确有证据证实只是受人雇佣或控制，单纯实施了接送毒品或收取毒赃等行为，从中获取少量非法利润的人，可以认定为从犯，依法给予从宽处罚。对于有充分证据证实在共同犯罪中所起作用不大的人，不能因为其他共同犯罪人逃逸而将其事实上按主犯判处刑罚。     　　４．对于在毒品买卖双方之间倾力介绍、撮合，促成毒品交易的行为，无论是否从中牟利，均应以贩卖毒品罪的共犯论处。   　　５．二人以上共同受人雇佣或指使，同时实施了购买、运输或出售毒品行为之一的，原则上各行为人只对自己实施的行为及其毒数量承担刑事责任。如果二人以上事前共同策划、商议，各人分别携带一部分毒品以便化整为零，在具体贩运毒品过程中又相互照应、彼此配合的，则各行为人均应对本次共同贩运毒品的总数量承担刑事责任。   　　四、关于毒品犯罪中罪与非罪及此罪与彼罪的界限问题   　　１．如果没有足够的证据证实行为人在主观上明知是毒品，但能够证实其对所承运物品的非法性具有概括性认识，行为人为了赚钱不计后果接受他人雇佣，事实上实施了运输毒品行为的，可以认定运输毒品罪，在量刑时酌情给予从轻处罚。如果确有证据证实行为人不知是毒品，而系受蒙骗实施运输毒品行为的，则不能认定为犯罪。   　　２．对于不知是假毒品而当作真毒品予以贩卖、运输的行为，应以贩卖、运输毒品罪的未遂论处。对于明知是假毒品而冒充真毒品予以贩卖的行为，应以诈骗罪定罪处刑。   　　３．对于抓获贩毒分子以后，在其住所等藏匿地点查获的毒品，应一并计入贩毒数量，酌情从轻处罚，而不能另行认定非法持有毒品罪，与贩卖毒品罪实行数罪并罚。对于以贩养吸的毒品犯罪分子，其处理方法亦同。但是，如果只是怀疑犯罪分子以贩养吸，缺少贩卖证据的，对于在其住所等处查获的数量较大的毒品，只能认定非法持有毒品罪。   　　４．对于军警人员以非法占有为目的，假冒执行公务，擅自使用军用警用器械等暴力胁迫手段，在抓获毒品违法犯罪分子以后，将当场缴获的毒品直接用于自己吸食的行为，应当以抢劫罪论处。   　　５．对于毒品已无法查找核实的案件，只要毒品买卖的上下家（含被告人）均作供述，且供述的毒品数量、成交时间、地点等主要情节能相互印证、被告人的贩卖故意与行为得到证实的，可以认定贩卖毒品罪，但在量刑时应酌情予以从轻处罚。   　　６．对于现有证据证明行为人系受人指使，出于安全或逃避司法制裁的原因而实施了将毒品在短距离内予以转运、藏匿的行为，如果没有证据进一步证实其事前已参与实施了贩卖、运输毒品的犯罪活动的，应当根据刑法谦抑原则的精神，依法认定转移毒品罪。不能仅仅根据其客观上实施的短途运送毒品的行为，简单认定运输毒品罪。   　　７．对于明知他人从事贩毒活动而为之代购毒品的行为，无论代购者是否牟利，均应以贩卖毒品罪的共犯论处。对于确有证据证实仅为亲友吸毒而为之代购了少量毒品的行为，如代购１０克以下的海洛因已交给亲友吸食的，不以犯罪论处；如果所代购的毒品数量较大（即达到了刑法第３４８条规定的数量标准）或者在国内长途营运的交通工具上查获所代购的毒品的，可以根据代购者实际所处的行为状态，认定非法持有毒品罪或者运输毒品罪，酌情从轻处罚。   　　五、关于毒品犯罪的量刑问题   　　１．对于运用特情侦破的毒品案件，应当认真分析是否存在犯意引诱或数量引诱的情节。   　　所谓犯意引诱，是指被告人本无实施毒品犯罪的主观故意，而是由于特情引诱或促成才形成或坚定犯意，从而实施毒品犯罪的情况。对于具有该种情节的被告人，均应给予从轻处罚；无论其涉毒数量多大，也不应判处死刑立即执行。   　　所谓数量引诱，是指被告人本无实施大宗毒品犯罪的故意，而是由于特情引诱使本来数量较小的毒品案件演变为数量大的毒品案件，或者使本不够判处死刑的毒品案件演变为可能判处死刑的毒品案件的情况。对于具有该种情节的被告人，一般应当给予从轻处罚；论涉毒数量应当判处死刑的，一般也不应判处死刑立即执行。   　　对于是否使用特情情况不明，但不能排除特情引诱嫌疑的案件，在量刑时应酌情考虑给予从轻处罚。对于罪该判处死刑的案件，应当考虑留有余地。   　　２．毒品数量是对毒品犯罪分子裁量刑罚的重要依据，但不是唯一标准。在具体量刑时应当综合考虑被告人的主客观事实情况，决定应当适用的刑罚。对于那些毒品犯罪数量刚刚达到或超出应当判处死刑的标准，但同时具有初犯、偶犯、坦白、为生活所迫而犯罪等从轻处罚情节的，一般不得判处死刑立即执行。   　　３．对于同时具有刑法总则规定的累犯情节和刑法分则规定的毒品再犯情节的被告人，应当按照特别法条优于普通法条的法律适用原则，只适用再犯情节，勿须重复援引刑法总则关于累犯的规定。   　　４．对于实施了两种以上毒品犯罪，分别应当附加判处没收财产刑和罚金刑的案件，应分两种情况实行并罚：如果被告人被判处没收全部财产的，其罚金部分可因吸收关系决定不再执行；如果被告人被判处没收部分财产的，应当对所判处的没收财产刑和罚金刑决定分别执行，不能让毒品犯罪分子在经济上占到便宜。   　　本意见自下发之日起执行。如果最高人民法院对相同问题作出新的司法解释的，遵照司法解释执行。   　　　　　　　　　　　上海市高级人民法院   　　　　　　　　　　　二ＯＯＯ年五月十八日