刑法修正案（十一）通过删除刑法第191条关于客观行为方式中三个“协助”和“明知”等术语对洗钱罪作了修改，明确将“自洗钱”入罪，及时回应了司法实践之需，但也引发了如何适用的问题。在刑法原理上，“自洗钱”入刑与否的主要争议在于是否违背禁止重复评价原则、“自洗钱”行为是否属于事后不可罚的行为。
    首先，“自洗钱”行为具有较为严重的法益侵害性，独立于上游犯罪。事后不可罚行为的法益危害性与先前行为的危害性在程度与范围上具有一致性，能够为先前行为的法益所包含。在第三方支付日益普及的当下，“自洗钱”行为侵害的法益是多元的，包括金融交易秩序、司法秩序、市场监管秩序等等，已经超出了事后不可罚理论所能容纳的范围。有观点指出，“洗钱犯罪经过演变与发展，具有很强的独立法律属性，从危害性层面看已经‘成人化’，在很大程度上已经剪断了其与上游犯罪的‘脐带’，不能再将洗钱机械地理解为上游犯罪的附属物”。在电子货币及第三方支付普及的当下，洗钱媒介去实体化，实体资金与电子货币混合流通、互相兑换，早已不是掩饰隐瞒等单纯切断资金链的传统方式。因此，将“自洗钱”行为作为上游犯罪的附属性行为无法充分评价“自洗钱”行为的法益侵害范围与程度。“自洗钱”行为与上游犯罪已不再是“吸收关系”，只有作为独立犯罪予以论处才能够实现对行为的全面评价。
    其次，“自洗钱”行为人较协助洗钱者更具有主动性、危害性。司法实践中曾将洗钱行为默认为第三方的协助洗钱行为，这就造成了一种奇怪现象，对上游犯罪者仅按一罪论处，对受委托洗钱者以上游犯罪帮助犯与洗钱罪数罪并罚。处于“自洗钱”支配地位的上游犯罪本人，因刑法的规范技术、表达方式而避免被追究洗钱犯罪刑事责任，亦不能作为上游犯罪的加重要素予以考量。在“自洗钱”行为中，上游犯罪者本人在洗钱意愿及对整体洗钱手续的操控程度上均强于其他参与者，但是在刑事责任承担上无法体现，削弱了法条的明示性功能与刑罚的针对性要求。
     最后，“自洗钱”行为入刑顺应时代要求且具有独立司法惩处意义。“自洗钱”行为不入罪对我国刑事司法管辖权具有负面效应。当上游犯罪发生于我国管辖权范围外，但是“自洗钱”行为独立发生于我国管辖范围之内，我国刑事司法体系对此无法予以规制。在第三方支付、电子货币普及的当下，洗钱手段已经能够快速实现跨境洗钱，因刑法规定的疏漏造成对“自洗钱”行为的放纵，不仅削弱了我国刑事司法管辖权，更影响我国负责任大国的国际形象。所以，“自洗钱”入刑不仅是顺应国际社会要求，更是完善刑事司法管辖权的重要手段。
    “自洗钱”入刑是我国立法的一大突破，有利于改变多年来我国洗钱罪判决偏少的局面，更有利于我国开展国际合作、履行国际义务。“自洗钱”行为入刑面对的首要问题是其与上游犯罪之间的罪数关系，有必要进一步探讨“自洗钱”行为与上游犯罪行为之间的罪数关系，从而做到罚当其罪、罪责刑相适应。
    笔者认为，“自洗钱”行为是上游犯罪实施完毕后，行为人通过一系列手段模糊犯罪行为与犯罪所得之间的因果关系，从而将犯罪所得合法化的一种行为。在电子货币盛行的当下，比特币交易、淘宝刷单等渠道中的新型洗钱行为与上游犯罪之间是否成立牵连犯，必须从客观行为、主观心态方面予以考量。
    在客观行为方面，上游犯罪行为与新型“自洗钱”方式并不成立主从关系，上游犯罪行为并不居于主导地位。以目前比较典型赌博“跑分”为例，第一阶段，跑分平台在各大社群软件、论坛招募人员加入。平台要求人员上传自己的收款码、银行卡信息，同时缴纳押金；第二阶段，跑分平台监控来自赌博网站的充值订单，遇到订单后，把需求发布到平台上，会员抢单完成后，收款账户信息显示到赌博网站；第三阶段，赌客充值完成，平台把等额的押金转给赌博平台，而抢到此单的跑分用户能得到佣金。具体到洗钱罪中，上游犯罪行为人完全可以利用跑分模式，将犯罪所得进行放置、离析、归并最终实现洗白。上游犯罪行为人利用第三方支付、电子货币双向即时兑换性、跨国性，在互联网“加工”下，“自洗钱”行为更为复杂隐匿。通过分析可知，在互联网与电子交易背景下，洗钱行为的复杂度与所侵害的法益远远超过上游犯罪法益范围。一旦第三方支付平台被洗钱分子所用，洗钱行为必然威胁我国社会主义市场经济秩序。因此，在客观行为方面，上游犯罪与“自洗钱”方式不成立主从关系。在新时代背景下，上游犯罪行为与“自洗钱”行为之间难分伯仲，“自洗钱”行为具有完全独立的可惩罚性，以单一的上游犯罪定罪无法实现对行为的全面评价。
    从主观心态层面分析，在电子货币背景下，洗钱犯罪需要多环节互相配合，因其复杂性，异化为若干具有独立法益侵害性的危险行为，彼此之间共同协作辅助洗钱行为的完成。洗钱涉及各个环节，涉及不同利益群体，利益群体之间存在不同的利益诉求，利益诉求之间的差异势必影响行为目的。因此，洗钱行为的目的在洗钱的各个环节表现是不同的，均具有一定独立性。因此可以认为，上游犯罪行为目的与洗钱行为犯罪目的之间并不是完全的包含与被包含的关系，是一种交叉关系，因此，不能概括性地认为上游犯罪与“自洗钱”行为具有主观上的牵连关系。
综上，在电子货币背景下，新型的洗钱手段行为及其主观心态难以视为上游犯罪的从属行为进行评价，应对二者按照实质数罪予以并罚。
     （作者单位：江苏省射阳县人民检察院）